近年来，我国环境保护形势严峻，对大气、水体、土壤污染等进行管控的难度较大。由于大气污染所形成的雾霾已经对人民群众的身体健康造成严重威胁，成为关系民生的重大问题。尽管国家已出台治理雾霾的相关规划，但短期见效的难度相当大。

污染物的大量增加多数是由企业尤其是生产型工业企业超标排放污染物所致。研究表明，工业企业超越环保标准进行生产的行为在我国多有发生。尽管现有行政执法对上述行为进行了一些规制，但效果有限。为了切实保护生态环境，有效治理雾霾，提升人民群众对政府治理环境污染的信心，笔者建议，可考虑在刑法中增设“超越环保标准生产罪”，主要理由如下:

完善我国环境立法的需要

我国刑法第338条规定了“污染环境罪”，两高2013年7月《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)明确了“严重污染环境”的14种具体行为，相信会对我国环境污染的刑事管控有所促进。但我们也要看到，现有“污染环境罪”及其司法解释所确立的污染环境的入罪门槛还很高，很难应用于当前的雾霾治理。

将排放雾霾物质列入污染环境行为仍无根据。《解释》第1条所列14种严重污染环境的行为不包括排放大量PM2.5指标体系物质。虽然该条第3项规定有非法排放含重金属、持久性有机污染物等严重危害环境、损害人体健康的污染物超过国家污染物排放标准或者省、自治区、直辖市人民政府根据法律授权制定的污染物排放标准三倍以上的，应当认定为“严重污染环境”。并且有兜底条款“其他严重污染环境的情形”，但将排放雾霾物质列入污染环境行为仍属于没有根据。

有关规定对雾霾治理无能为力。《解释》所列14种严重污染环境行为之第5项规定了“两年内曾违反国家规定而受过两次行政处罚而又实施相关行为的”也可以入罪，但上述行为仅指“排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病的废物、有毒物质”的行为。在大气污染所形成的雾霾中要去界定这些物质，何其之难?显然，上述司法解释的相关规定对雾霾治理是无能为力的，因此，刑法第338条及其司法解释并不能完整解决企业超越环保标准进行生产从而污染环境的问题。

弥补行政管控的需要

行政处罚对遏制环境污染的效果较为有限。环境污染的防治是我国环境保护行政机关的主要职能，现有立法已赋予了环境保护行政机关一些行政处罚权，但研究表明，其对环境污染的遏制效果是有限的。如我国《大气污染防治法》第48条规定，“违反本法规定，向大气排放污染物超过国家和地方规定排放标准的，应当限期治理，并由所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门处一万元以上十万元以下罚款”。上述条文是对超越环保标准进行生产行为进行行政处罚的依据，该条在实践中被环境部门运用较多，但一万元至十万元罚款对于大型工业企业来说，是完全有支付能力的，可见，该处罚不具有威慑力，加之我国环境保护法所规定的限期治理制度门槛较高，在实践中较少适用，因此，在上述行政管控模式下，排污企业缴纳罚款后继续超越环保标准进行生产的行为在现实中大量存在，现有管控模式对超越环保标准进行生产的行为存在“失灵”现象。

加大罚款力度未必能有效遏制超越环保标准生产的行为。诚然，提高行政处罚特别是行政罚款的力度可以增强行政管控的威慑力，但对于大型、特大型企业来说，50万、100万、甚至500万的罚款，其威慑力恐怕也是有限的。另外，行政处罚毕竟是行政管理手段之一，即便缴纳的罚款再多，违法企业也很难有刑法上的罪恶感，其再犯的可能性还是存在的。因此，笔者认为，除了提高对超越环保标准的生产行为进行行政处罚的力度之外，也可考虑在刑法中增设“超越环保标准生产罪”设置刑事责任来弥补行政管控的不足。

符合刑事立法逻辑与先例

增设“超越环保标准生产罪”符合刑事立法逻辑。超越环保标准进行生产，首先是一种行政违法行为，我国大气污染防治法、水污染防治法等环境保护法律中对上述行为均有明确定性。对严重的行政违法行为设置刑事罪名，苛以刑罚是弥补行政管控失效的较好方式。1997年刑法颁行以来的历次修正案中，对行政管控效果不佳的行为进行及时的刑法规制已经成为共识，典型的如危险驾驶行为，入罪且经过刑法管控后，酒驾、醉驾行为大大减少，取得了较好效果。

增设“超越环保标准生产罪”符合刑事立法先例。对超越相关标准进行生产等造成危害或者足以造成危害的行为进行刑法管控在我国刑事立法中已有先例。如我国刑法第143条规定的“生产、销售不符合食品安全标准的食品罪”、第145条所规定的“生产、销售不符合标准的医用器材罪”、第146条规定的“生产、销售不符合安全标准的产品罪”等。上述相关条文的立法思路是，相关生产、销售等以营利为目的的行为超越了相关标准(食品安全标准、安全保障标准等)，足以造成刑法规定的危害后果的，刑法将其设置为犯罪，行为人承担罚金或有期徒刑等刑事责任。环保标准与上述标准性质相同，违反环保标准进行生产且造成危害或足以造成危害的行为也可如上述立法先例而纳入刑事立法，这在立法技术上不存在问题。

综上所述，对超越环保标准进行生产的行为进行一定的刑法管控既有现实需要，又符合刑事立法逻辑与刑事立法先例。立法机关可以考虑在现行刑法第338条之下另设一款规定“超越环保标准生产罪”。

(作者为苏州大学王健法学院副教授)

原标题:可考虑增设“超越环保标准生产罪”