刑罚积极主义立场下的刑法适用解释付立庆：内容提要面对不可避免的刑法规范供给不足现象，刑法适用解释大有可为。但是通过适用解释扩充刑法规范的供给，必须在罪刑法定原则之下厘清其与类推适用之间的界限，在此问题上，迄今为止的主流努力虽瞄准了正确的方向，但仍有进一步推进的空间。立足于刑罚积极主义的立场，根据社会一般人是否会对某种解释结论产生“明显突兀感”来区分类推适用和扩大解释，有助于刑法在调整社会矛盾中发挥更重要的作用。

　　*部刑法典所创设的刑法规范体系形成了刑法规范的供给，而现实案件是否有必要通过刑法加以规制，则可谓对刑法规范的需求。总体而言，刑法规范的供给不足或曰供不应求具有不可避免性，因为只要抛弃罪刑擅断而坚持罪刑法定，就必然会因为对明确性的追求而抑制刑法规范的供给，致使其无法充分满足现实需要，体现出滞后性的特征。尽管在立法上进一步提高刑法规范的类型化水平有助于批量性地增加刑法规范的实质性供给，但是再高明的立法者也不可能指望依赖所谓的立法技术包打天下。

　　探讨在不可避免的供不应求的现象之下，能动的司法者所能够施展的空间，是本文的任务。

　　一、警惕借扩大解释之名行类推适用之实的危险倾向面临着突出的罪刑擅断问题的启蒙思想家们只想着如何去限制法官解释法律的权力，他们没有意识到应当划清可以允许的忠实于法律的解释与应当禁止的类推之间的界限。但是，在罪刑法定原则得以确认后，禁止类推问题也就自然而然了。只是需要说明，罪刑法定主义所禁止的类推是不利于被告人的类推，而非有利于被告人的类推适用，尽管一直以来也有反对的声音，但却在德曰等大陆法系国家和我国学界都获得了多数学说的认可。就刑法规范的适用而言，在无论如何努力都无法将该当事项的事实纳入到现有法律规定之中时，断然不能借‘’实质解释“之名行类推适用之实。通常情况下，实质解释（其结局往往表现为扩大解释）与类推适用之间的界限是较为清楚的：例如，对于强行与已满14周岁的男子发生性关系的行为，不但无法在*相类似的强奸罪的框架内得到规制，也同样无法在强制猥亵、侮辱妇女罪等相关条文中得到解决。实践中，对相应的行为已经出现按照故意伤害罪解决的实例。①本案虽然追究了行为人的刑事责任，但是，如果被害人并未达到轻伤以上结果则仍无法追责；而且，若受害人为女性，则按照强奸罪所追究的刑事责任的起点即为3年有期徒刑，按照故意伤害罪处理也会导致处罚上的不均衡。对此问题，解释者无论如何高明，也不可能将”男子“解释为”妇女“。同样，拐卖已满14周岁男子的，无法按照拐卖妇女、儿童罪处理，实践中按照非法拘禁罪处理的，也都存在类似问题。这样的立法本身的硬伤，只能等待立法本身的修改，任何初衷良好的适用解释都无能为力。

　　在上述泾渭分明的场合，不会有人倒向类推适用。但在其他的场合，在扩大解释与类推适用之间的*中国人民大学法学院副教授，中国人民大学刑事法律科学研究中心专职研究员。

　　参见付中：《“强奸”男性致人伤法院首追42岁保安刑责》，载2011年1月4日《法制晚报》，界限并非一望便知时，就存在着借实质解释之名行类推适用之实的充分可能：比如，如何理解《刑法》第246条中的“捏造事实诽谤他人”这一罪状描述所能够提供的刑法规范范围，明知是他人捏造的事实而予以散布、传播，以败坏他人名誉的，能否定罪，从行为的法益侵害性上看，是能够肯定其刑事可罚性即刑法规范之需求的，于是问题就变为《刑法》第246条是否提供了相应的刑法规范的供给，而这又落实到刑法条文的解释之中。对此，实质解释论者会尽力通过对法条用语可能含义的挖掘而去为*终的处罚寻找依据，比如认为诽谤罪的成立虽然要求亲自捏造，但恶意散布者的行为实际上就等同于‘’捏造“。

　　但是，如此理解“捏造”的含义，应该说不但超出了不具有真实性而已，但“不真实性”并非散布者所造成。在本文看来，如果散布者本人对于他人所捏造的败坏他人名誉的事实予以增枝添叶，使得原捏造者所捏造的事实细节更详细、可信度更高的场合，可以评价为散布者通过“二次创作”而为他人所捏造的事实做出了独立的贡献，此时认为散布者实际上参与了“捏造事实”是没有问题的；但除此之外，将明知他人捏造的事实单纯予以恶意散布的行为解释为处罚的合理性凌驾于法条用语可能含义之上的一种解释方法，与罪刑法定原则的要求之间存在距离。

　　借助实质解释之名行类推适用之实的危险，除了体现在对于入罪规范供给的扩大化理解中，也体现在对于加重构成规范适用的理解中。比如，近年来围绕着真正军警人员抢劫该如何量刑的争论中，种非常有影响的观点就认为，此时应该适用抢劫罪的加重法定刑，因为‘’冒充“包括假冒与充当，其实质是使被害人得知行为人为军警人员，所以，军警人员显示身份抢劫的，属于充当军警人员抢劫，从而就属于导致的不均衡。②但是，这样的理解实际上是将对”冒充“的解释超出了其可能的含义，从而遭到了包括实质解释论阵营的一些论者的质疑。确实，实质解释是出于法益保护的目的、为解决刑法规范的供不应求问题所作的有益尝试。但是，这种尝试并非万能，因为任何个语词，总有其语义的射程，实质解释在以扩张解释的形式承担着保护法益、实现正义的同时，也容易突破罪刑法定原则的界限，滑向类推适用。应该坦率地承认《刑法》第263条抢劫罪存在着加重构成规范的供给不足，导致应该加重处罚的行为无法加重处罚，这只能期待立法的修改；而在抢劫罪加重构成的相关立法变动之前，对于军警人员抢劫的，只能在基本法定刑的幅度之内从重处罚。

　　在面临实践中存在刑事处罚的必要性但现行刑法却难以提供有效供给的场合，不单是学者可能出于法益保护的目的会，借扩大解释之名行类推适用之实，而且*高人民法院等所做的司法解释更具有这样的动力：比如，1997年刑法典第145条规定“生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康的”，构成犯罪，而*高人民法院、*高人民检察院在《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条中称“医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。”这里将“购买”评价为“销售”，与前面所讨参见张明楷《刑法学》第4版，法律出版社2011年版，第864页。

　　参见刘艳红《走向实质的刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第219-221页。

　　参见张明措《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第101页；冯军《论刑法解释的边界和路径》，载《法学家》2012年可包含在扩张之后的“销售”概念之中，从而，这一司法解释就是适当的，并不具有类推性质。参见曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第297页；曲新久：《区分扩张解释与类推适用的路径新探》，载《法学家》2012年第1期。

　　二、扩大解释与类推适用的界限划分中存在的问题在德国，萨克斯（Sax）主张刑法中根本不存在所谓“禁止类推适用”的原则，考夫曼则认为，无所谓区分禁止的类推与容许的解释；在日本，植松正教授、阿部纯二教授、伊东研佑教授等也都认为扩大解释和类推在实质上不可能被区别开来。我国学者黎宏教授接受了上述几位学者的论断，认为类推也是一种解释方法，进而对“禁止类推解释”的立场提出了质疑。⑤以上允许类推说的论者并无一人否定罪刑法定原则，只是认为类推与目的论解释之间并没有本质上的区别，允许类推并不违反罪刑法定原则而已。不过，即便是肯定了类推解释方法的存在及其一定的合理性，也不等于就能够不加区分地允许所有的类推。‘根据现代的法学理论，刑法中也同样承认由法官实施的法律形成、目的论的法律创造或者是类推式的法律发现。在此，现在所说的’禁止类推'并不是禁止法律发现中的类推方法本身，而不过是禁止超出了‘可能的语义’框架的类推的法律发现。⑥只要坚持罪刑法定原则，就不应该允许在立法者之外，法官可以在无明文规定时创制法律而将不利后果归于国民。同时，扩大解释的边界及其与类推适用的区别，被称为“世界性难题”，争论多年但仍未有定论，对于同样的将窃电行为解释为财物，德国的判例曾认为是类推适用，而日本的判例则认为这就是扩大解释，这就形象地说明了区分二者的难度。但是，难以区分也不等于完全无法将二者区分。只要是坚持罪刑法定原则，就只能是禁止不利于被告人的类推，这样说来，就不应该接受所谓的“允许类推说”。

　　（二）“法条用语的可能含义”说与“一般人的预测可能性”说的缺陷对于应该允许的扩大解释和必须禁止的类推适用的区分界限，通说采用了是否超出了“法律用语的可能含义”的标准，认为这应该是法官解释中可以允许的*外延边界。比如德国学者罗克辛教授指出“仅仅在可能的词义这个框架内的解释本身，就能够同样起到保障法律的预防性作用，并且使违反禁止性规定的行为成为应受谴责的。”⑦日本学者木村龟二教授则更为明确地指出“类推解释与扩张解释的区别在于，扩张解释是停留在刑法的成文语言的界限之内，而与此相对，类推解释则超出了这一可能含义的界限，从而对于没有明文规定的事实也承认刑法规范的妥当性。就其他的方面来说，类推解释和扩张解释在目的论的方法上则是共通的。在此意义上，扩张解释和类推解释之间的界限可谓是流动的。但是，是停留在成文语言的可能含义的界限之内，还是超出了这一界限，这不是单单的量上的差别，而是质上的差别。扩张解释是对于法律的解释，而类推解释由法官所作出时，则是法官所进行的法律创造，是种立法，这点是不能忽略的。”⑧川端博教授认为，扩张解释是指对日常用语（自然语言）所具有的标准的含义做更为广泛的理解，将条文的含义在日常用语所可能包含的范围内予以扩大。⑨我国学者冯军教授则认为，扩大解释就是将刑法条文用语由其核心意义扩大到边缘意义。*可见，衡量到底是被允许的类推解释方法还是应该禁止的类推适用，并不在于这结论所得出的推理过程，而关键在于其是否超出了刑法用语的“可能的含义”。不过，虽说不管德日还是我国刑法理论的通说都将两者的区分标准界定为是否超出了刑法用语的可能含义，但这不可能终结对问题的讨论，因为“法条用语的可能含义”理论是存在缺陷的。

　　法条用语只要是借用了曰常用语的表现而书写，那么除了数字与固有名词之外，通常或多或少都可木村龟二《刑法总论》，有斐阁1959年版，第21页。

　　长冈龙《刑法的解释与罪刑法定主义的原则（二）》，东北学院大学论集（法律学）11号（1977年），第92页以下日山中敬一：《刑法总论I》成文堂1999年版，第73页。

　　前引，第139-140页。

　　*日阿部纯二《刑法的解释》，载中山研一等编《现代刑法讲座1卷》（1977年），第117页注3.前引，第137页。

　　推适用的界限终究是构成要件该当性阶段需完成的任务，在此阶段，只有将*1般人的“预测可能性或者是一般人的”明显突兀感“作为标准，才能避免刑法的恣意介入。

　　（三）以存在“明显突兀感”作为类推适用的标志属于简化论证且无法避免主观随意性一般人的预测可能性说“提出的如下质疑，注定也会适用于本文所提出的”明显突兀感说“。曲新久教授认为，”我们当然可以直接诉诸于公民预测能力进行实质判断，说将枪支扩张解释到包括大炮在内不会让公众大吃一惊。但是，过于简化了论证环节与论证过程，论证不充分。“刘明祥教授也指出”以一般国民对某种行为按某法条处罚有无预测可能性来区分类推解释与扩张解释的，由于一般国民的范围本来就难以确定，般国民有无预测可能性也就很难判断……例如，把制造枪支罪中的“枪支”解释为包含迫击炮，这种疑问是大还是小，显然只能是凭主观认识来回答，并没有一个较为客观的判断标准，这就不能避免在判断时出现主观随意性。“在本文看来，这样的质疑虽非无的放矢，但也不必过于介意：（1）指望完全剥离主观判断，以个纯粹客观的标准来区分扩张解释与类推适用，即便其初衷值得肯定，实际上也无法做到。前文已提到，无甚至是依靠主观判断，仍然无法确定地区分出某种解释结论是否超出了”可能含义“或”语义射程“。可以说，只要认为扩大解释和类推适用的区分是必要和可能的，*终就不得不将其区分标准诉诸于某种主观判断，这是不可避免的。（2）本文主张将一般公民是否会产生”明显突兀感“作为类推适用和扩大解释的区分标准，并非要试图以”明显突兀感“这样的感官判断来完全取代”预测可能性“和”语义射程“的判断，而实际上是将刑法用语的语义射程、一般人的预测可能性等概念进一步的操作化、具体化。就是说，语义学等相对客观的分析仍是必要的，而”明显突兀感“这种直观的标准只是在语义学判断的基础上，对于语义学等已经得出的初步结论的一个验证和确认，这一点需要明确。

　　虽说刑法规范供给不足现象不可避免，但如何避免不理性对待供给不足问题则可以讨论。本文主张刑法积极主义或曰刑罚积极主义，强调刑法要积极介入社会生活，这或许也是种冒险，但尚未达到极端强调和过度依赖实质解释的程度。在本文看来，对于具有刑事可罚性的事案，需要用尽各种解释方法，尽可能地寻找到妥当的解决方案，其中既涉及到扩张解释和体系解释，也可能在刑罚供给不足的场合涉及到限制解释。在刑罚积极主义的理念之下，本文既承认扩张解释与类推适用之间存在重大差别，又认为这种差别应该做相对宽松的理解，并据此将类推与扩张解释之间的区别界定为是否存在“明显突兀感”，尽管这仍是一个有伸缩、不确定的概念，但至少为二者的区分提供了一个更具操作性的标准。

　　（责任编辑：白岫云）前引④，曲新久文。

　　*前引⑩，刘明祥文。